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电信诈骗案有无认定为信用卡诈骗罪等其他罪名的可能?
  

  在一些电信网络诈骗(信用卡诈骗、盗窃)案件中,一些提供银行卡的行为人是构成本罪的共犯呢,还是构成下游掩饰隐瞒犯罪所得罪呢?实践中,有时很难区分。

  上海刑事大要案辩护律师孙金山曾办理过一起电信诈骗案。基本案情:

  某日,A省的一位老太太接到一位自称是公安部领导的电话,该“领导”称,老太太的银行卡已被犯罪分子用于洗钱,为了摆脱嫌疑,老太太必须按照该“领导”的指示,立即到最近的银行开个户,后将自己“被用于洗钱”的账户中的所有资金均转入老太太新开的账户,老太太照办,并将新开的账户信息全部告诉了该“领导”。两日后,老太太发现自己刚转入新账户中的250万元竟然被他人分多笔转走了,遂报案。

  A省警方迅速成立专案组,经侦查,发现老太太账户中的250万元在两日内分多笔转入了三个一级账户,第一天分多笔转入了两个一级账户(共计194万元),第二天分多笔转入了第三个一级账户(共计56万元)。经过对三个一账户资金流向的细致梳理,警方从第三个一级账户的资金流向中发现了有价值的线索。经侦查,第三个一级账户56万元中的3.77万元最终流向了四级账户王某的银行卡内(并最终完成了银行柜台取现)。A省警方火速赶至取款银行地B省,经当地银行配合调查,发现取款人即为账户所有人王某。后A省警方在当地警方的协助下,由当地民警通过电话将王某传唤到当地派出所。

  经调查,王某交代,其姑妈前几年嫁至马来西亚,经常与其联系,时有金钱往来。几天前,姑妈让其帮助接收一笔款项(并嘱咐其收到钱后,要尽快取出,否则就会被公安机关冻结),其一直与姑妈感情较深,碍于亲情就答应了姑妈。

  另查明,本次姑妈分三笔共转入王某账户12万元,且经查询王某该账户明细,发现在本次转账的上个月,王某与姑妈也有频繁的共计近10万元的资金往来。

  公安机关以王某构成诈骗罪提请检察院审查逮捕。

  检察院以王某构成诈骗罪批捕。

  笔者孙金山律师介入该案后,经多次会见王某,王某一直讲,本次帮姑妈接收12万之前的资金往来系“与姑妈之间的借款还款”,本次帮姑妈接收12万前,姑妈确实嘱咐过“收到钱后,要尽快取出,否则会被公安冻结的”,其也不知道姑妈让其接收的12万是什么钱,其只知道姑妈嫁给了一个马来人。虽然当时笔者不能查阅本案卷宗材料,但凭王某的供述及只有王某一人到案的现状,笔者认为,现有证据难以认定王某构成诈骗罪,王某至多有掩饰隐瞒犯罪所得罪的嫌疑。

  该案到达审查起诉阶段后,经详细阅卷,笔者发现本案是个非常复杂的案件,几个关键点争议都很大!

  首先,上游犯罪如何定性?根据老太太的陈述,“公安部领导”涉嫌诈骗罪、信用卡诈骗罪、还是盗窃罪?笔者认为,涉嫌信用卡诈骗罪的可能性较大!因为,本案老太太并不是接到“领导”的电话后,直接将钱款打入“领导”提供的账户,而是将钱款转入老太太自己新开的账户。上游犯罪嫌疑人能从老太太新开的账户中将钱款转走,实践中比较常见的有两种情况:一是嫌疑人通过获悉的老太太新开银行卡账户信息,迅速复制了一张与老太太新开银行卡完全一致的银行卡,通过该复制卡网银在短时间内频繁操作、转入三个一级账户;二是嫌疑人发现了该银行网银漏洞,只要输入老太太的银行账户信息,再通过技术手段就能将老太太账户中的资金转入三个一账户。第一种情况,属伪造他人信用卡并支取现金的行为,符合刑法信用卡诈骗罪的规定,应以信用卡诈骗罪追究上游犯罪行为人的刑责;第二种情况,如果仅仅是在网上银行冒用老太太的银行卡,属“冒用他人银行卡”的行为,同样符合刑法信用卡诈骗罪的规定,应以该罪追究刑责;但如果行为人还动用了其他技术手段,破译了该银行网银的相关技术漏洞,利用该漏洞取财的话,到底属于“利用机器故障秘密窃取银行管理的他人钱财”,还是属于“通过技术手段欺骗智能机器获取银行交付的他人钱财”,实践中争论很大!但不外乎涉及两个罪名,盗窃或信用卡诈骗,或者以盗窃罪追责,或者以信用卡诈骗罪追责,但均不能以诈骗罪追责。【注:这是公安机关在立案、检察机关在审查逮捕环节没有注意到的一个严重问题!!!】

  既然上游犯罪都没有以诈骗罪追责的可能,那么王某就更没有以诈骗罪追责的可能了!因为王某仅仅为姑妈提供了银行卡用于接收、转移钱款,即使姑妈与“领导”有“事先通谋”,且王某与姑妈也有“事先通谋”(即王某在向姑妈提供银行卡时已明知或可能明知姑妈他们将要非法获取(骗取)“老太太”们的钱款),也只能以信用卡诈骗罪来追究王某(与姑妈、“领导”等)共同犯罪的刑事责任。

  其次,没有证据证明,本次接收12万前、王某与姑妈频繁往来的近10万元,系王某为姑妈接收、转移赃款。其一、王某到案后一直供述,该近10万元的往来款,系“王某归还姑妈借给她的借款”;其二、侦查机关未调取到该近10万元的钱款往来系“王某在明知是赃款的情况下仍为姑妈接收、转移”的证据,比如在接收前,姑妈也曾提醒王某要及时转移、以防公安机关冻结等。

  再有,没有证据证明,王某与上游犯罪的行为人存在“事先的通谋”。其一、王某到案后一直供述,其不知道姑妈让其接收的12万元是什么钱,其只知道姑妈嫁到了马来西亚,但当姑妈提醒其接收到钱后要及时取出、否则公安机关会冻结时,其也只是意识到将要接收的钱可能“不干净”,但到底是怎么来的,当时其也确实不知道的,被抓后,其才从办案民警那里了解到,A省老太太被骗了很多钱。其二、王某一直供述,其向姑妈提供银行卡时,以为“姑妈已经掌握了这些可能‘不干净’的钱”。

  【注:事实上,根据转款的时间,姑妈与王某联系让其帮忙接收钱款时,老太太账户中的194万元已成功转移到前两个一级账户中了。即使王某与上游犯罪行为人存在“事先的通谋”,通谋前已实施完毕的犯罪行为,王某也无需承担刑事责任。这也是公安立案、检察院审查逮捕环节没有注意到的一个重要细节!!!】

  最后,本案还有一个重要争议!如果以掩饰隐瞒犯罪所得罪追究王某的刑责,王某的犯罪数额如何认定?以本次转入王某账户中的12万元计算,还是仅以12万元中来源于老太太的3.77万元计算?笔者认为,根据“疑难利益归属被告人”原则,应以3.77万元计算王某的下游犯罪数额。因为,虽然王某在接收该12万元时,以为该12万元系“不干净”的钱,但从现有证据来看,仅能证实其中的3.77万元系来自老太太被骗的赃款,其余8.23万元虽然极有可能也是来自其他违法犯罪得来的赃款,但毕竟其“来源”尚未查清,既然未查清,就不能排除系合法所得的可能,即使这种可能性很小!

  经笔者与办案检察官沟通,检察院在起诉王某时,最终将罪名变更为掩饰隐瞒犯罪所得罪,且犯罪数额也缩减至3.77万元。

  一审阶段,本案适用“认罪认罚”程序,法院最终仅判处王某有期徒刑十个月。
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