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赵某合同诈骗案

【重大疑难刑事案件的庭审,最能体现律师的水平和执业道德;辩护人不能决定案件的结果,但可以在法律框架范围内全力以赴地为当事人争取一个更好的结果!——孙金山律师执业感言】


赵某合同诈骗案二审庭后书面辩护意见1

——庭中第一轮辩护意见

上海市某中级人民院、尊敬的二审合议庭成员

上海伟创律师事务所依法接受上诉人赵某的委托,指派我作赵某非吸、合同诈骗上诉一案赵某的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料,并依法多次会见了上诉人再经过二审的法庭审理,现辩护人认为,一审认定上诉人构成合同诈骗罪的理由不能成立,本案指控的三起合同诈骗均属“经济纠纷”,二审应依法改判赵某合同诈骗案无罪,仅追究其非吸一个罪名的刑事责任,且非吸这个罪名的一审量刑过重,应降低该罪名的刑期,非吸罪具体量刑方面的辩护意见与上诉人庭审辩护意见相同,不再赘述,下面辩护人针对合同诈骗罪作具体无罪辩护!

一、一审认定上诉人合同诈骗秦某40万一节,不能成立,该节纯属“经济纠纷”,二审应予纠正

1、上诉人并未虚构“XX路1700号多套房屋即将拍卖”的事实,其从未向秦某承诺一定能竞拍成功,其行为不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”

其一、在案综合证据能够证实,存在“陈某某” (“陈某东”)其人,“陈某某”曾承诺将XX路1700号工行项目交给上诉人赵某去做

一审未出庭证人倪某证言(一审正卷一P46)证明,2016年下半年,其介绍赵某认识了工行某分行计划财务部副科长陈XX,当时陈与赵谈过,口头上讲走内部流程,将工行项目交给赵某做。当时市场上有很多人想做该项目赵某为了拿到这个项目,也一直在开展各种工作。后来因为工行内部原因,该项目虽然一直在说要卖,但还没有实际启动。

中国工商银行电子银行回单(一审正卷一P47-60)证明,2017年3月29日-2017年11月28日,赵某先后给倪某汇款14次共计人民币60.4万元,有的标注“定金”,有的标注“借款”,有的未标注用途。

上诉人自到案以来的供述,能够与证人倪某的上诉证言相吻合。辩护人会见时,上诉人还交代,其去过工行某分行计划财务部“陈某某”的办公室接收过“陈某某”的名片其还就XX路1700号项目与“陈某某”在微信上多次洽谈过,但囿于羁押、手机未在手上,不能提供上述微信聊天记录。;为了成功拿下XX路1700号项目,其先后给倪某汇款近70万元,用于运作该项目,之所以有的标注“借款”,系因担心万一运作不成、倪某不归还这些钱款。

证人胡某证言(侦查卷八P5-6)证明,上诉人曾以中间人“陈某东”要中介费要求四某公司先支付启某公司300,四某与启某签的合同也约定,由启某委托“陈某东”代为竞买XX路1700号的住宅,如购买成功,将向“陈某东”支付服务费用……(P5);其见过“陈某东”的签名,因为中间的字签的很模糊,其只好叫他“陈某东”(P6)。

辩护人认为,证人倪某证言、上诉人赵某的供述能够相互印证,工行某分行计划财务部副科长“陈某某”曾口头承诺,将工行XX路1700号项目交给赵某做,且证人胡某的证言也能反映,该项目的中间人叫“陈某东”。根据刑事证据规则,如无相反证据,完全可以认定以上事实。另外,上诉人赵某供述为了运作该项目,其先后汇款近70万元给倪某,该供述由转账凭证、倪某有关“赵某为了拿到该项目,也一直在开展各种工作”的证言、胡某有关“委托陈某东代为竞买该项目,要向其支付中介费、服务费”的证言予以综合佐证。以上证据可以证实,确实存在“陈某某”其人,曾承诺将XX路1700号工行项目交给上诉人赵某去做;赵某为了拿到该项目,也一直在积极地运作

其二、在案证据能够证明,工行XX路1700号房产至迟已于2019年1月3日开始进入公开拍卖程序,从而证实,此前,该房产项目一直处于“即将拍卖”的内部审批阶段

某拍卖公司官网已于2019年1月3日刊登了该楼盘的整体拍卖公告(一审正卷二P86);2019年5月14日的文汇报也刊登了该楼盘的整体拍卖公告(一审正卷二P84-85)。以上证据客观、真实,可以证实工行XX路1700号房产至迟已于2019年1月3日开始进入公开拍卖程序进而证实,该房产在2019年1月3日之前,处于“即将拍卖”阶段。至于从何时开始进入“即将拍卖”的内部审批阶段,因涉及商业房转住宅房等历史遗留问题,内部审批必然耗时较长,进而佐证上诉人及倪某有关“2016年下半年就已进入内部审批流程”的说法从而证实,2016年11月赵某公司与秦某签订委托购房合同时,目标房产正在走拍卖的内部审批流程,赵某并未虚构“目标房产即将拍卖”的事实

关于一审法院的《工作记录》(一审正卷二P75),虽然某拍卖公司的工作人员在电话中对承办人讲,目标房产的具体拍卖时间尚不确定,但该工作人员同时讲,其公司已与工行签订正式委托合同,工行委托其公司进行拍品推荐该说法,也进一步证实,目标房产已进入了公开拍卖程序(工行的内部审批已通过)

其三、在案证据能够证实,双方约定了竞拍成功或不成功后的责任承担问题,上诉人从未向秦某承诺过一定能竞拍成功

委托购房合同(侦查卷十P27)第四条:

4.2……如竞买成功,乙方代为以自己名义签订房屋买卖合同或类似相关合同后,该合同中的所有权利和义务事实上均由甲方享有和承受,与乙方无关。

4.3如乙方竞买成功,甲方应在5日内一次性向乙方按照该单元物业总价(单价:54500元/平方米)支付余款,逾期一日按照千分之五计算违约金。

4.4如竞买失败乙方应自竞买失败次日归还甲方上述购房定金,同时按照央行同期同类存款利率向甲方支付利息

被害人秦某陈述(侦查卷十P21)证明,在签订委托购房合同前,其明知目标房产尚未进入拍卖流程

以上证据综合印证,签订委托购房合同时,被害人秦某明知,有可能出现竞拍不成功的结果,其也愿意接受“竞拍不成功后,益某公司归还其购房定金,并按同期存款利率向其支付利息”的补偿方案

其四、退一步讲,即使与秦某签订委托购房合同时,目标房产尚未进入工行内部审批流程,在案证据也能证实,系上诉人赵某轻信了倪某及工行“陈某某”副科长有关“目标房产已进入内部审批”的说法,赵某在主观上并没有“编造目标房产已进入工行内部审批流程”的故意

如果赵某不深信目标房产即将拍卖,如果赵某不相信自己有竞拍成功的可能,其会为了运作该项目多次向倪某转款近70万元吗?另外,某口路7间商铺的竞拍成功,也是其相信工行XX路房产也能竞拍成功的佐证。

综合其一、二、三、四,秦某一节,上诉人赵某的行为,不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。

2、退一步讲,秦某一节,即使认为上诉人符合诈骗罪中的“虚构事实”,上诉人也无非法占有秦某购房定金的目的

根据最高法的司法观点,“非法占有并逃避返还骗取的财物”,才是认定诈骗案件“非法占有目的”的总标准【附件P1-14之P3《刑事审判参考第114集》】。

即使认为上诉人在取得秦某70万款项时“采取了骗术”,现有证据也不能证明、上诉人有冒用他人名义签订合同、携款逃匿、肆意挥霍骗取的财物等“逃避返还财物”的行为。相反,在案证据却能证实,在收取秦某70万购房定金后近一年的时间内,上诉人又与秦某续签了两份补充协议、详细约定了到期竞拍不成功后的补偿方案,且最终也在秦某报案前、实际偿还了秦某30万元。以上事实,足以证明,上诉人无任何“逃避返还财物”的行为!!!如果上诉人想要非法占有秦某的70万元定金,其直接携款逃匿或肆意挥霍钱款或拒接电话、躲避秦某即可,其还用得着、在此后近一年时间内与秦某多次协商方案、陆续补签两份补充协议并实际偿还30万元吗?上诉人之所以至秦某报案时,未能偿还剩余40万定金,系因在工行内部审批迟迟未走完流程的情况下,上诉人暂时将秦某的购房定金用于了XX路房产的整体运作,暂时无力偿还剩余40万定金。

关于被害人秦某所述“后来赵某失联”,系因非吸一案、赵某于2018年5月17日被批捕羁押所致,而非赵某故意逃避返还钱款

另外,有观点认为,秦某一节,如果认定了上诉人符合诈骗罪中的“虚构事实”,就可以认定上诉人属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的行为。对此,辩护人难以认同!!!因为,在取得秦某70万资金时,上诉人并非资不抵债!上诉人控制的益某公司与本某公司签订的“明股实债”的协议性质,决定了某观公司的股权仍然属于益某公司、黄某所有,那么登记在某观名下的7间商铺仍然归属于益某公司(赵某),而7间商铺的市值在当时已远超1.73亿元,完全可以覆盖掉7000余万元的未兑付款及8000余万元的本某公司债务。具体如下:

卷中的多份益某与本某协议,从性质上看,均为“明股实债”。这一点,一审法院也在一审判决中予以确认。虽然益某公司(赵某)未能按协议约定的最后期限支付回购款,但这均因本某公司的“两次根本违约”所致!!!第一次,本某公司在2017年1月6日,将某观股权擅自质押给了杭州某公司,以此获得的8800万元借款支付了中某集团的7间商铺尾款。2017年3月份,上诉人发现本某公司上述“根本违约”后,曾给本某法定代表人王某发函声明“本某公司擅自将某观股权向外质押,已从根本上给益某回购某观股权带来实质性障碍,如本某公司在收到本函后不消除以上障碍,益某公司将失去定期支付股权回购款的条件”;第二次,本某公司法定代表人王某于2017年3月23日-4月28日,先后将部分商铺擅自出租给了陈贤某、王云某、王一某、柴大某、徐成某,并私自收取了房租费用。该行为亦根本违反了2017年3月10日双方签订的“明股实债”协议,本某公司的这一“根本违约”,再一次对益某公司回购股权产生了实质障碍,益某公司至迟于2017年4月30日支付股权回购款的条件、再一次因本某公司的“根本违约”而失去。综上,益某公司并未违约,而是本某公司存在两次“根本违约”,“明股实债”的实质、一审法院的确认,均在根本上确定了某观股权仍属益某所有的事实,从而进一步确认,某口路7间商铺仍属益某(赵某)所有的事实

关于7间商铺的价值。经上海申扬房地产土地估价有限公司评估,2016年6月2日-6日时,7间商铺价值为人民币17308万元。辩护人认为,上海楼市在2017年春节期间经历了暴涨、部分房产价值翻翻,那么在2016年11月11日上诉人收取秦某70万定金时,7间商铺价值应高于17308万元,那么根据以上论证,上诉人在实质上并非“没有归还能力”

另外,上诉人也一直申明,其之所以愿意与秦某他们签订补充协议并约定高额利息,正是因为,其一直认为与本某的“明股实债”决定了7间商铺归其所有,而7间商铺的时价足以支付7000余万元未兑付款及8000余万元的本某欠款,这也是其敢于用父母的三套房产抵押还债的重要原因。

综上,上诉人一直认为其具备还款能力,而绝非“明知没有归还能力”

综合1、2两点,秦某一节,上诉人的行为,究其实质,既不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”,也不具有非法占有的目的,该节,纯属“经济纠纷”,上诉人不构成合同诈骗罪。秦某可凭委托购房合同通过民事途径进行救济。

二、一审认定上诉人合同诈骗四某1200万元一节,同样不能成立,亦属“经济纠纷”,二审亦应纠正。

1、上诉人并未虚构“XX路1700号多套房屋即将拍卖”的事实,其从未向四某承诺一定能收购成功,四某明知该合作投资存在风险,四某亦明知前期款项用作项目运作费,上诉人的行为不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”

该部分,辩护人仍然分四小节进行辩护,其中一、二、四节辩护意见与前面“秦某一节”该部分的一、二、四节辩护意见基本一致,在此不再赘述。下面重点发表第三小节辩护意见:

在案证据能够证实,双方签订的是“合作投资协议”,双方均明知“可能出现收购不成功的结果”,双方对“损失的承担”亦作了约定,四某明知其投资款用于前期的运作费、而非主要用于整体项目的收购,上诉人从未向四某承诺过一定能收购成功

合作协议(侦查卷八P62-66):

(P63)鉴于:3.甲乙双方拟作为利益共同体,共同投资收购“XX路1700号工商银行剥离房产项目”(以下简称“标的项目”),收购成功,共同处置,实现投资回报。【注:未承诺一定能收购成功!】

(P64)第三条合作方式1、甲乙双方拟以乙方控制的上海启某作为标的项目的收购主体,双方同意按1:4的标准投资到上海启某,即甲方出资2000万人民币,占上海启某20%的份额;乙方出资8000万人民币,占上海启某80%的份额,其余收购所需资金以借款形式向第三方筹集,待标的项目收购完成后,以资产出售或者银行贷款的资金偿还第三方借款。【注:四某的投资款并非主要用于标的项目的收购!】

(P64)第三条合作方式3甲乙双方同意,按照投资款到位的实际资金扣除委托购房费用1500万后的剩余金额的5%作为上海启某的前期运作费用,由执行事务合伙人即乙方管理使用,最终由双方共同结算。【注:四某明知其投资款用作前期运作费!】

(P64)第四条收益的分配和损失的承担——甲乙双方收购标的项目所获取的收益或所遭受的损失按照出资比例予以分配或承担,项目有收益后即刻按照比例分配,税费各自承担。【注:约定了损失承担的方式!】

综合其一、二、三、四,四某一节,上诉人赵某的行为,亦不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。

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